STF criminaliza homofobia e transfobia com aplicação por analogia à Lei do Racismo

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira, 13, por 8 votos a 3, pela criminalização da homofobia e da transfobia. Após seis sessões, está definido que quem discriminar ou ofender pessoas LGBTI será enquadrado no art. 20 da Lei do Racismo (7.716/1989), estando sujeito à punição de um a três anos de prisão. O crime é inafiançável e imprescritível.
 

Nesta última sessão do julgamento, proferiram seus votos o presidente da casa, ministro Dias Toffoli, e os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Os três primeiros votaram contra a criminalização, enquanto os dois últimos foram a favor e seguiram a corrente majoritária que havia se formado nas sessões anteriores.
 

Desta maneira, foram aprovadas em conjunto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26) e o Mandado de Injunção coletivo (MI n. 4733), que pediam a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, em face da omissão do Congresso Nacional em editar a legislação pertinente.
 

Conforme a decisão da Corte, ficou decido que: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito" em razão da orientação sexual da pessoa poderá ser considerado crime; a pena será de um a três anos, além de multa; se houver divulgação ampla de ato homofóbico em meios de comunicação, como publicação em rede social, a pena será de dois a cinco anos, além de multa; a aplicação da pena de racismo valerá até o Congresso Nacional aprovar uma lei sobre o tema.
 

Os ministros fizeram algumas ressalvas quanto às manifestações em templos religiosos. Não será crime dizer ser contrário à homossexualidade. Foi fixada tese no sentido de que a repressão penal à prática da homotransfobia "não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa", desde que as manifestações não configurem discurso de ódio.
 

Votaram a favor os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. O presidente do STF, Dias Toffoli, e os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski votaram contra.

 

Os votos do dia
 

Primeira a votar nesta quinta, a ministra Cármen Lúcia acompanhou o voto dos relatores Celso de Mello e Edson Fachin, destacando que, embora a Constituição garanta a liberdade de todos e venham ocorrendo vários atos de ódio contra os homossexuais e transexuais, o Congresso está inerte quanto ao tema.
 

"Numa sociedade discriminatória como a que vivemos, a mulher é diferente, o negro é diferente, o homossexual é diferente, o transexual é diferente. Diferente de quem traçou o modelo, porque tinha poder para ser o espelho e não o retratado. Preconceito tem a ver com poder e comando. Todo preconceito é violência, toda discriminação é causa de sofrimento", afirmou em seu voto.
 

O ministro Gilmar Mendes seguiu a mesma linha ressaltando os dados apresentados durante o processo, que mostram extrema vulnerabilidade a que estão expostos os grupos LGBTI no Brasil. As informações, segundo ele, dão conta de um estado reiterado de exposição de minorias a atos odiosos sem que haja resposta efetiva do Estado.
 

“Considerando a seriedade das ofensas sistematicamente dirigidas às esferas jurídicas das minorias que pleiteiam manifestação desta corte, entendo que não há como afastar o cabimento da presente ação. Resta claro que a mora legislativa discutida consubstancia inegável insuficiência na proteção constitucional que determina a criminalização da discriminação atentatória à dignidade humana", disse.
 

Primeiro a ser contra o enquadramento da homofobia e transfobia na Lei do Racismo, o ministro Ricardo Lewandowski frisou que não cabe ao STF definir em qual crime os atos devem ser enquadrados porque isso é função do Poder Legislativo.
 

"Estamos aqui a tratar a necessidade de mudanças culturais complexas que, acaso vinguem, serão incorporadas ao repertório jurídico e policial paulatinamente. Essa reflexão, porém, não diminui a importância de que esse primeiro passo seja dado", afirmou.
 

Já Marco Aurélio, embora tenha condenado a violência contra homossexuais, votou por não reconhecer a omissão do Congresso, por considerar inadequada a via eleita e não enquadrar a homofobia e a transfobia no crime de racismo.
 

"Não vivêssemos tempos tão estranhos, o pleito soaria extravagante. A estrita legalidade no que direciona a ortodoxia na interpretação da Constituição em matéria penal não viabiliza ao tribunal esvaziar o sentido literal do texto mediante a complementação de tipos penais", afirmou.
 

Último a ter a palavra no julgamento, o presidente Dias Toffoli acompanhou o voto de Ricardo Lewandowski. “Todos os votos proferidos, mesmo com divergência, reconhecem o repúdio à discriminação, ao ódio, ao preconceito e à violência por razões de orientação sexual. Estamos aqui a dar efetividade à Constituição. Bom seria que não houvesse a necessidade de enfrentar esse tema em 2019”, disse.